ISS sobre a computação em nuvem.

Está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 386, de 2012, que pretende promover grandes alterações na estrutura atual do Imposto Sobre Serviços (ISS), desde questões relacionadas ao local da prestação dos serviços e responsabilidade de terceiros até a inclusão de diversos novos itens à lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, atualmente o normativo regente do imposto municipal.

Dentre os novos itens sugeridos, chama atenção a inclusão do item 1.09 ao Capítulo 1 da referida lista ("Serviços de informática e congêneres"), singelamente enunciado no PLS como "computação em nuvem". Isso porque a "computação em nuvem" não corresponde a um tipo específico de serviço, mas à oferta de diversas utilidades em ambiente de internet, que envolvem processamento de dados, utilização de softwares, armazenamento de dados e outros, muitas vezes de forma entrelaçada.

O traço diferencial da "computação em nuvem" não é o serviço em si, mas o fato de que a prestação não requer o conhecimento, por parte do consumidor, quanto à localização física e configuração do sistema que presta os serviços. Por meio da nuvem, o usuário contrata a utilidade, muitas vezes a partir de computadores com pouca capacidade de memória (computadores "magros"), justamente porque operará softwares e arquivos de forma remota (não há download) e sem uma localização física específica e pré-definida – arquivos e programas podem ser remanejados de acordo com as necessidades do prestador.

Dentre as principais operações em ambiente de nuvem, e sem a intenção de adentrar em cada uma dessas espécies, encontram-se a Infraestrutura como Serviço (IaaS), a Plataforma como Serviço (PaaS), o Software como Serviço (SaaS) e a Comunicação como Serviço (Caas), cada uma delas com questões polêmicas envolvendo a incidência de tributos. Essas seriam algumas das operações mais básicas, na medida em que as operações na nuvem, muitas vezes, revelam-se complexas, pois pressupõem a disponibilização de vários serviços/utilidades para que a finalidade da contratação seja alcançada, ou ainda uma multiplicidade de serviços/utilidades que nem sempre deixa clara a prevalência de um sobre os demais.

Não há serviço de computação em nuvem apto à incidência do ISS, pois esse é apenas o meio em que serviços podem ser contratados

Exemplo disso é a necessidade, quase inescapável, de fornecimento de capacidade armazenamento e licenciamento de software (s) para que algumas contratações sejam concretizadas em ambiente de nuvem, que não necessariamente se amoldarão, respectivamente, aos contratos de IaaS (infraestrutura) ou SaaS (Software como Serviço), em sua acepção mais "pura". Além disso, em todos os contratos em ambiente de nuvem haverá algum grau de processamento de dados, serviço expressamente previsto na lista anexa à LC nº 116/03, mas que não pode ser tributado enquanto servir de meio para a prestação de outros serviços, como já bem decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) há alguns anos. Essa sobreposição de serviços/utilidades nos mesmos contratos contribui definitivamente para uma grande dificuldade na aplicação da legislação do ISS, bem como desencadeia conflitos de competência muitas vezes insuperáveis (ao menos diante da atual legislação).

De tudo isso, resulta claro que não existe um serviço de "computação em nuvem" apto à incidência do ISS, porquanto a nuvem é apenas o meio em que serviços e outras utilidades podem ser contratados, não um serviço em si. Ao tentar apontar o meio em que ocorre a prestação de serviços como a própria materialidade possível de incidência do ISS, o legislador incorre no grave erro de ignorar a estrutura dos tributos, que pressupõe um ato ou negócio jurídico como pressuposto de fato para sua incidência, não o seu ambiente.

Além disso, o termo "computação em nuvem" é demasiadamente vago/genérico, o que poderá trazer dúvidas tanto aos contribuintes quanto às municipalidades que pretendam instituir a cobrança sobre tais "operações". Nesse ponto, é a segurança jurídica que é violada pelo aludido PLS, ante a incerteza quanto ao alcance da pretensa nova regra (certeza do direito) e a possibilidade de instauração de conflitos.

Outro ponto de destaque é que na lista anexa à LC 116/03 já constam alguns serviços que podem ser prestados (e tributados) no ambiente de nuvem. Nesse ponto, a própria LC 116/03, acaso seja reformada nos termos propostos, ensejará dúvidas quanto ao correto item a ser aplicado a uma dada operação, até mesmo pela falta de critérios de prevalência no texto proposto. Esse fato poderá levar a sérias consequências, tais como no caso de adoção de alíquotas ou obrigações acessórias diferenciadas entre os itens em uma dada municipalidade, o que também contribui para o desrespeito à segurança jurídica.

Por tudo isso, a impressão que fica da leitura do PLS 386/12 é a de que, ante a dificuldade de se trabalhar com as novas tecnologias e a complexidade das operações, pretendeu-se simplificar e apontar uma universalidade de atividades de forma totalmente acriteriosa. Contudo, o texto proposto terá a difícil tarefa de passar pelo crivo da Constituição Federal, tanto em sede política (processo legislativo) quanto jurídica (Poder Judiciários). É esperar para ver.

Maurício Barros é doutor em direito tributário pela USP e advogado de Gaia, Silva, Gaede & Associados em São Paulo

Fonte: Valor Econômico, Jurânio Monteiro